Fragen zur Arbeitszeit ergeben sich aus dem Alltag der Beschäftigten: Was zählt als Arbeitszeit und ist damit zu vergüten und wie kann die Einhaltung der (tarif-)vertraglich vereinbarten Arbeitszeit und der zulässigen gesetzlichen Höchstarbeits-, Pausen- und Ruhezeiten wirksam kontrolliert werden? Notwendig ist für all dies eine zuverlässige Arbeitszeiterfassung, die bei Weitem noch nicht überall existiert. Orientierung bietet die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof, nach der ein Arbeitszeiterfassungssystem objektiv, verlässlich und zugänglich gestalten werden muss (EuGH 14.05.2019 – C-55/18, Rn. 57, 60). Impulse liefert eine neuere Entscheidung des LAG München.

Der Arbeitsschutz ist in Deutschland so aufgebaut, dass für seine Kontrolle und Durchsetzung drei Wege in Betracht kommen:

Erstens unterliegt der Arbeitsschutz einer Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde, die Verstöße nach den §§ 17, 22 ArbZG mit Bußgeldern ahnden kann (behördliche Kontrolle).

Zweitens tragen die Beschäftigten zur Wirksamkeit des Arbeitsschutzes bei, indem sie Verstöße individuell (ggf. gerichtlich) geltend machen können. Dazu zählt auch die Verletzung der gesetzlichen Pflicht zur wirksamen Arbeitszeiterfassung (individualrechtliche Kontrolle).

Drittens unterliegen die zugunsten der Beschäftigten geltende Vorschriften, also Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge und Dienstvereinbarungen, dem Kontrollrecht der betrieblichen Interessenvertretung. Daneben treten die Beteiligungsrechte des Betriebs- und Personalrats (kollektivrechtliche Kontrolle).

Aus Sicht der betrieblichen Interessenvertertung sind alle diese Wege im Blick zu behalten. Typischerweise sind die Beschäftigten zurückhaltend beim gerichtlichen Vorgehen gegen die Dienststelle wegen Verstößen bei der Arbeitszeit. Werden der betrieblichen Interessenvertretung regelmäßige oder schwerwiegende Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz bekannt, kann ein Anruf bei der Aufsichtsbehörde angezeigt sein. Dafür müssen die Verstöße registriert und dokumentiert werden. Ferner unterliegen Verstöße gegen (tarif-)vertragliche Regelungen nicht der behördlichen Aufsicht. Eine Pflicht zum Tätigwerden besteht für die Behörde nicht.

Um kollektivrechtliche Möglichkeiten zu nutzen, sind Informationen notwendig. Hier greift das Informationsrecht der betrieblichen Interessenvertretung. Was aber tun, wenn die gesetzliche Pflicht zur Einführung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems von der Arbeitgeberin nicht – oder zumindest nicht ausreichend – erfüllt wird?

Informationsanspruch und Mitbestimmungsrecht: Wege zur Arbeitszeiterfassung

Klassischerweise besteht die Möglichkeit, die Thematik der Arbeitszeiterfassung über Bande zu spielen. Das funktioniert so: Die betriebliche Interessenvertretung macht den aus seinem Kontrollrecht folgenden Anspruch auf Information über die Arbeitszeitdaten der Beschäftigten und die Vorlage der entsprechenden Unterlagen gegenüber der Arbeitgeberin geltend. Umstritten ist zwar, ob ein Informationsanspruch auch besteht, wenn die begehrte Information der Arbeitgeberin nicht vorliegt.

Für den Fall der Arbeitszeiterfassung kann die Arbeitgeberin dem Informationsbegehren jedoch nicht entgegenhalten, dass sie die Daten nicht erhebt. Sie muss sich die Information beschaffen und das kann sie nur, indem sie sie erfasst. Der Informationsanspruch ist im Beschlussverfahren durchsetzbar. Über eine konsequente Durchsetzung des Informationsrechts kann indirekt die Einführung einer Arbeitszeiterfassung bewirken werden. Denn sind die Auskunftsbegehren hinreichend konkret, kann die Arbeitgeberin ihrer Pflicht nur durch eine systematische Erfassung der Arbeitszeit nachkommen.

Ein zweiter Weg ist die Nutzung des Mitbestimmungsrechts. Ein Initiativrecht bei der Einführung einer elektronischen Arbeitszeiterfassung hat das BAG nach überwiegendem Verständnis bisher zwar abgelehnt (BAG 13.09.2022 – 1 ABR 22/21). Ein Mitbestimmungsrecht komme erst bei der Frage zum Tragen, auf welche Weise ein solches System eingerichtet werden soll, denn nur bei der Frage des „Wie“ bestehe der nötige Umsetzungsspielraum des Arbeitgebers.

Hier gilt es aber präzise zu sein und zu unterscheiden: Ein Initiativrecht zur Einführung eines technischen Überwachungssystems hat das BAG abgelehnt. Nicht aber das Initiativrecht bei der Mitbestimmung zu Themen des Gesundheitsschutzes. Das LAG München hat das für das Mitbestimmungsrecht in Fragen des Gesundheitsschutzes in aller Klarheit festgestellt.

LAG München: Initiativrecht Gesundheitsschutz

Die betriebliche Interessenvertretung hat „bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, die der Arbeitgeber aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat, bei deren Gestaltung ihm aber Handlungsspielräume verbleiben. Das Mitbestimmungsrecht setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt“ (LAG München 22.5.2023 – 4 TaBV 24/23, Rn. 30).

Diese Entscheidung schließt an die Entscheidungsgründe des BAG an, soweit sie sich auf das Mitbestimmungsrecht in Fragen des Gesundheitsschutzes beziehen. Denn anders als bei technischen Überwachungssystemen setzt das Mitbestimmungsrecht im Gesundheitsschutz eine gesetzliche Handlungspflicht gerade voraus und blockiert das Mitbestimmungsrecht nicht.

Denn das Initiativrecht ist auch „nicht davon abhängig, dass [die Arbeitgeberin] selbst sich für die Einführung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung entscheidet: Das Mitgestaltungsrecht des Betriebsrats hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber seinen gesetzlichen Pflichten nachkommen will oder nicht; dieser kann sich gegenüber dem Wunsch des Betriebsrats nach einer Regelung nicht darauf berufen, er sei nicht gewillt, der gesetzlichen Verpflichtung zu genügen“ (LAG München 22.5.2023 – 4 TaBV 24/23, Rn. 34).

Das bedeutet, die gesetzliche Pflicht zur Arbeitszeiterfassung genügt, um Verhandlungen über die Gestaltung des Arbeitszeitsystems aufzunehmen und, sofern diese Verhandlungen scheitern, die Einigungsstelle anzurufen. Kommt eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung zustande, besteht ein Durchführungsanspruch, der auch gerichtlich durchgesetzt werden kann. Die Arbeitgeberin kann sich nicht darauf berufen, dass sie ihre gesetzliche Pflicht nicht erfüllen möchte. Insofern besteht die Möglichkeit, die Arbeitszeiterfassung über die Einigungsstelle zu gestalten und ihre Durchführung zu bewirken.

Wie aber wird ein Spruch im Zweifel aussehen? Erhalten die Beschäftigten, wie gewünscht, eine zuverlässige Arbeitszeiterfassung? Das ist zumindest naheliegend, denn die Einigungsstelle hat sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten. Die Art der Arbeitszeiterfassung ist bisher zwar nicht gesetzlich geregelt und eine elektronische Arbeitszeiterfassung nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Es ist aber ein System zu vereinbaren, dass die Kriterien der Objektivität, Zuverlässigkeit und Zugänglichkeit erfüllt.[1] Jenseits kleiner Einheiten wird an einem elektronischen System – auch in der Einigungsstelle – kein Weg vorbeiführen.

Arbeitszeiterfassung als Gesundheitsschutz gestalten

Das gilt auch für den Öffentlichen Dienst. Eine gesetzliche Pflicht zur Arbeitszeiterfassung ergibt sich im Öffentlichen Dienst nicht nur, wie bei Privaten, aus der neuen Rechtsprechung des BAG zu § 3 ArbSchG, sondern unmittelbar aus der nach Ablauf der Umsetzungsfrist direkt anwendbaren Arbeitszeitrichtlinie der EU.[2] Personalräte können sich auf beide Rechtsquellen berufen, wenn sie eine Pflicht der Dienststelle zur Regelung der Materie begründen wollen.

Gegenstand der Einigungsstelle ist das „Wie“ der Arbeitszeiterfassung zum Zwecke der Sicherstellung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. Mit diesem Regelungsgegenstand geht im Öffentlichen Dienst ein weiterer Vorteil einher, dann der Gesundheitsschutz ist regelmäßig als zwingendes Mitbestimmungsrecht ausgestaltet, während die Mitbestimmung bei der Einführung technischer Überwachungssysteme – anders als für Betriebsräte nach dem BetrVG – teilweise nur empfehlenden Charakter hat (z.B. nach § 80 Abs. 1 Nr. 21 i.V.m. § 75 Abs. 3 BPersVG).

Das bedeutet: Die Frage der Arbeitszeiterfassung im Öffentlichen Dienst ist mitbestimmt und hängt nicht von einer Initiative der Dienststelle ab. Diese Möglichkeit kann überall dort, wo ein befriedigendes System der Arbeitszeiterfassung nicht eingeführt wurde, genutzt werden. Individuelle oder behördliche Aufsichtsmöglichkeiten sind eine Ergänzung, aber kein Ersatz.

Warten auf einen Gesetzentwurf ist nicht sinnvoll!

Die betriebliche Interessenvertretung ist auch nicht gehalten, auf das Handeln des Gesetzgebers zu warten. Zwar ist bekannt, dass an einem Entwurf für eine gesetzliche Regelung der Arbeitszeiterfassung gearbeitet wird.[3] Aber das heißt nicht, dass die Thematik auf die lange Bank geschoben werden sollte. Die wesentlichen Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung können der Rechtsprechung des EuGH entnommen werden. Das System muss objektiv, zuverlässig und zugänglich sein, daran können sich die Verhandlungspartner bereits jetzt orientieren. An der mitbestimmungsrechtlichen Situation wird sich durch das Gesetz nichts ändern. Die Arbeitszeiterfassung ist wesentlicher Bestandteil eines effektiven Arbeitsschutzes und der Personalrat kann seiner gesetzlichen Kontrollpflicht nur unter Heranziehung zuverlässiger Arbeitszeitdaten nachkommen. Vermeiden sollten Betriebs- und Personalräte jedoch den Fehler, an dem die Einsetzung einer Einigungsstelle in dem vom BAG am 13.09.2022 entschiedenen Fall scheiterte: Der Antrag auf Einsetzung muss umfassend auf das „Wie der Arbeitszeiterfassung zu Zwecken des Gesundheitsschutzes“ gerichtet sein und darf sich nicht auf die Einführung eines „elektronischen Systems“ begrenzen.

Sofern sie dies beachten – und eine Regelung nicht bereits getroffen wurde – besteht die Möglichkeit, Licht ins Dunkel der Arbeitszeiterfassung zu bringen.

Dr. Andreas Engelmann

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[1] EuGH 14.05.2019 – C-55/18, Rn. 57, 60.

[2] Rudkowski/Monsheimer/Stadelmann, NZA 2023, 463.

[3] Posluschny/Zenkert, BB 2023, 2356.